Sentencia del Tribunal Constitucional federal alemán de 11 de junio de 1958
La sentencia del Tribunal Constitucional federal alemán de 11 de junio de 1958 , consideró que limitar la apertura de farmacias era una restricción inconstitucional de la libre elección de profesión;
«Sentencia de las Farmacias» , de 11 de junio de 1958, que garantizó, dentro del campo del Derecho constitucional económico, la protección de la libertad de la elección y el ejercicio de oficio y profesión frente a intervenciones exorbitantes de los poderes públicos (art. 12.1 LF).
Ramón Martín Mateo Catedrático de Derecho Administrativo Magistrado (excedente) del Tribunal Supremo
El Tribunal, se ha dicho, "se mantuvo inflexible frente a los poderosos grupos de presión, dando un ejemplo de integridad política y competencia técnica difícilmente superable".
El modelo alemán, que asume la libertad de instalación de farmacias, mantiene sin embargo, lo que parece razonable, a diferencia de la solución angloxófona, el monopolio de los farmacéuticos en la dispensación de todos los medicamentos, lo que en la práctica parece no funciona del todo calculándose que un 5% de los medicamentos se venden fuera de estos canales y se reserva a estos profesionales la titularidad de los establecimientos, lo que parece razonable y conveniente, ya que el componente del mercado no puede anular aquí la dimensión de servicio público e interés general también presente, sobre todo en los medios europeos, donde el derecho a la salud tiene protección constitucional y es independiente de la capacidad económica.
LA LEY ALEMANA DE FARMACIAS DE 28 DE AGOSTO DE 1960
Conforme al artículo 2.° de la Ley de 28 de agosto de 1960 se garantiza esta libertad, desarrollada en los siguientes principios:
Todo farmacéutico tiene derecho a la adquisición o establecimiento de una nueva farmacia.
Y puede libremente elegir también el lugar que le convenga.
Los titulares de las farmacias vecinas no participan en el procedimiento de establecimiento.
Al titular corresponde exclusivamente el riesgo económico.
Las disposiciones generales sobre régimen interior de las farmacias siguen en vigor como garantía de la seguridad.
Quedan eliminadas así las tradicionales condiciones objetivas, de las que sólo queda, a lo sumo, el requisito exigido aún de que el farmacéutico cuente con un local adecuado para la instalación de su farmacia
Cándido Paz-Ares Jesús Alfaro Águila-Real Catedráticos de Derecho Mercantil Universidad Autónoma de Madrid
DS Vol. 3, Enero-Diciembre 1995
La aplicación de la ponderación a la libertad de empresa: la doctrina de los grados (Stufentheorie).
La aplicación de la ponderación al escrutinio de las limitaciones estatales a la libertad de empresa se enriqueció gracias a la doctrina de los grados (Stufentheorie) formulada por el Tribunal Constitucional alemán en su famosa sentencia sobre las farmacias de 11 de junio de 1958.
El punto de partida es la distinción entre limitaciones públicas que afectan al ejercicio de una profesión o de una actividad empresarial y limitaciones públicas que afectan a la libertad de elección de una profesión o empresa. Respecto de las primeras, el Tribunal Constitucional alemán afirmó que son legítimas “siempre que consideraciones fundadas en el bien común lo hagan conveniente; la protección del derecho fundamental se limita a impedir que se impongan condiciones que deban considerarse inconstitucionales porque sean desproporcionadamente gravosas e irrazonables”. Por el contrario, las limitaciones públicas que afecten a la libertad de elección de profesión u oficio o de empresa están sometidas a un grado de escrutinio más intenso. La libertad de elección sólo puede ser limitada en la medida en que sea imprescindible para proteger intereses generales especialmente importantes. Si la injerencia en la libre elección se produce imponiendo requisitos para el acceso a una profesión o actividad empresarial, hay que distinguir entre requisitos subjetivos y objetivos. La legitimidad de los requisitos subjetivos (en particular, titulación y experiencia previa) se examina desde el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en el sentido de que no deben estar fuera de proporción los requisitos en relación con el objetivo que se pretende con los mismos de asegurar que la actividad profesional o empresarial se desarrolla ordenadamente. Respecto de los requisitos objetivos de acceso a una actividad, “sólo pueden justificarse cuando sean imprescindibles para evitar daños a intereses generales del más alto valor, daños verificables y cuya actualización sea muy probable”.
Como se ha adelantado, la Stufentheorie no es sino una concreción del procedimiento de ponderación aunque su exposición tiene interés sin embargo, en dos extremos. En primer lugar, por su insistencia en el punto de partida de la ponderación: para que una regulación pública de la actividad empresarial privada sea legítima no basta con que sea adecuada, necesaria y proporcionada es mucho más agresiva en el derecho a la libre empresa una norma que limite subjetiva u objetivamente el acceso a una actividad económica que una norma que limite el ejercicio de la actividad.
Nuestra jurisprudencia no ha sido siempre rectilínea y unívoca: y, si bien no ha dejado de tallar uno tras otro bienes públicos limitadores de los derechos fundamentales, como más adelante vamos a ver, en un sin fin de sentencias, en cambio, el Tribunal Constitucional reduce el interés público o el interés general al deslinde de competencias o cae en la tentación de interpretar la Constitución en defensa de concretos intereses territoriales.
En ocasiones evidencia su impotencia dogmática, dejándose enredar en el galimatías competencial de la distribución territorial de poderes o no viendo más allá de la conveniencia de volver sobre el tema de las fuentes del Derecho. A título de ilustración, contrástense los Casos Ley de Bases de Sanidad Nacional STC 83/1984; Ley reguladora de los Servicios de las Oficinas de Farmacia STC 109/2003; Ley de Ordenación Farmacéutica STC 152/2003, sobre limitaciones para el establecimiento de oficinas de farmacia con el Apothekenurteil, (sentencia sobre las Farmacias) de 1958, o el Mühlengesetzurteil (decisión sobre la Ley de los Molinos) del Tribunal Constitucional alemán. En lo que procesalmente ha sido planteado como un conflicto de competencias entre el legislador estatal y determinadas Comunidades Autónomas, nuestros Magistrados consideran constitucionalmente conformes resoluciones administrativas denegatorias de autorización para la apertura de oficinas de farmacia.
La validez de disposiciones reglamentarias se justifica por la legitimidad de los órganos públicos para disciplinar la libertad empresarial. En el fondo, por más que en algún caso el Tribunal haga alusión retórica al interés público o a los intereses generales, reduce el contencioso sea a un conflicto de competencias, sea a un pretexto para hacer una disquisición sobre las fuentes del Derecho —para nuestros Magistrados se trata solamente de una cuestión de legalidad.
En cambio, el Bundesverfassungsgericht declara: el derecho fundamental de la libertad profesional (art. 12.1 GG) debe proteger la libertad del individuo; la reserva de regulación debe garantizar la protección suficiente de los intereses generales». En tal sentido, define la sanidad pública como «un importante
bien público», cuya protección puede justificar limitaciones de la libertad profesional del individuo. En relación con la Mühlengesetz, el Tribunal consideró «el aseguramiento de la alimentación popular» como un interés público de alto rango, cuya protección justifica la limitación por el Estado de la libertad profesional 21. En ése como en otros casos, el Tribunal alemán decide, más bien, un conflicto entre los intereses particulares de la libertad profesional y los intereses públicos.
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