El Constitucional decidirá si es legal la ley liberalizadora navarra

El tribunal superior de justicia de navarra ha presentado formalmente una cuestión de inconstitucionalidad contra los tres artículos clave

Correo Farmacéutico

12/05/2003

Madrid.- Ya es oficial. El Tribunal Superior de Justicia de Navara ha presentado una cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley de Atención Farmacéutica de Navarra. Lo ha hecho en un auto en el que asegura que los artículos 24.3, 26 y 27 de la ley (los que configuran los pilares de la liberalización) contravienen la normativa básica estatal (la Ley 16/1997 sobre regulación de las oficinas, que deben respetar todas legislaciones de ordenación farmacéutica autonómicas).

La noticia no sorprende; no en vano el TSJN había anunciado ya sus serias dudas sobre la constitucionalidad de estos aspectos de la ley y, tal y como ya adelantó este periódico, había dado un plazo a la Administración para que alegase motivos para no presentar definitivamente la cuestión de inconstitucionalidad. La Administración los presentó, pero, tal y como queda reflejado en el auto, no convenció con ellos al TSJN, que con su decisión de elevar el problema al Constitucional deja implícitamente paralizados los más de 200 recursos judiciales contra aperturas de farmacias que actualmente están pendientes de juicio en Navarra (ver información de la derecha).

La letra pequeña ha sido clave en la decisión final del TSJN, que, aun con el voto particular en contra del presidente de la sala, Joaquín Miqueleiz, ha decidido cuestionar la ley. Y es que entiende que los citados artículos "dejan desdibujado el concepto de zonificación y módulo de población que la legislación básica recoge" y establece para cada demarcación farmacéutica "y no para el conjunto de la Comunidad Foral", tal y como pretende la ley autonómica. Este era precisamente uno de los dos pilares en los que se asentaba la liberalización: la posibilidad de abrir oficinas en cualquier demarcación y sin más límite que el respeto a un ratio máximo de una farmacia por cada 700 habitantes en el conjunto de la Comunidad Foral (frente al criterio nacional de demostrar 2.800 habitantes -menos en la mayor parte de las autonomías- para cada farmacia).

Así, según este criterio, se dividía el conjunto de la población navarra entre 700, obteniendo así el número posible de farmacias en la autonomía, que podrían instalarse en el lugar que quisieran (pudiendo haber en un pueblo de 1.000 habitantes, por ejemplo, cinco farmacias).

El número justo

Al respecto, el TSJN explica para dudar de la constitucionalidad de este criterio que "la zonificación por demarcaciones (que fija la ley nacional) determina el número necesario de farmacias, ni mínimo, ni máximo, es decir, conceptualmente, el justo (...)

El concepto de módulo que se deduce de la legislación estatal es siempre básico -si se quiere se puede discutir la cuantificación poblacional establecida en el mismo- y ha de estar presente en la apertura de cada concreta oficina, lo que no ocurre ahora (...).

Así -continúa el TSJN-, la Comunidad Foral ha creado un régimen de libertad en la creación de oficinas que es contrario al sistema implantado en la legislación básica estatal". Las palabras del Tribunal Superior navarro son rotundas y dicen no contradecir, en cualquier caso, lo que el propio tribunal declaraba en una sentencia hace algunos meses (ver cuadro), en la que reconocía que el artículo 2.3 de la ley estatal 16/97, en el que se fija el módulo de 2.800 habitantes por farmacia, no es básico. Con todo y con eso, el auto mantiene en pie la validez del otro pilar de la liberalización navarra: la fijación de la existencia al menos de una farmacia en cada área (antes de conceder nuevas aperturas) para garantizar la cobertura farmacéutica a pesar de la posible concentración de farmacias en determinadas zonas. Este aspecto había sido puesto en duda en otras ocasiones.

La relación farmacias-Administración, a golpe de tribunal

Últimos fallos y recursos:

Indemnización: El Tribunal Superior de Navarra (TSJN) obliga al Gobierno foral a indemnizar con 128.852 euros a seis boticarios que pedían compensación por el perjuicio de una apertura declarada más tarde por los tribunales nula (CF del 6-I-2003).

Orden de zonas básicas: El TSJN desestima un recurso del Consejo General contra la orden que desarrolla la Ley Foral de AF asegurando que no es básico el artículo que fija en 2.800 el módulo de población, pero advierte de sus dudas sobre la constitucionalidad de otros puntos (CF del 13-I-2003).

Módulos bajos: El TSJN ratifica la posibilidad de módulos más bajos al nacional pero duda de la constitucionalidad del sistema mínimos navarro. Da diez días a la Consejería para justificar la legalidad del sistema o interpondrá una cuestión de inconstitucionalidad (CF del 3-III-2003).

Juicios parados: Los recursos contra farmacias quedan paralizados en espera de decidir si se lleva la ley al Tribunal Constitucional (CF del 7-IV-2003).

Cuestión de inconstitucionalidad: El TSJN remite al Constitucional (al cierre de esta edición este tribunal no tenía todavía notificación en su registro) una cuestión de inconstitucionalidad contra los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley (los que fijan el sistema de aperturas).

Fuente: Elaboración propia.

El colegio dice mantenerse al margen

La Consejería no teme reclamación de dinero ni fallo en contra

La Consejería de Sanidad de Navarra ha respondido a la presentación oficial de la cuestión de inconstitucionalidad contra su ley de ordenación farmacéutica con tranquilidad. El consejero Santiago Cervera ha asegurado a CF que no teme una sentencia en contra y que "la decisión del Tribunal de Justicia de Navarra es contradictoria con siete sentencias anteriores de ese mismo tribunal, en las que se afirmaba taxativamente la constitucionalidad de la norma", así como con los informes jurídicos que se realizaron antes de la aprobación de la ley, "tanto por nuestro Departamento de Salud como por los servicios jurídicos del Parlamento de Navarra, de la asociación de Juristas de la Salud y de un importante bufete de derecho sanitario de Madrid". Cervera dice además no temer tampoco reclamaciones económicas de obtenerse un fallo a favor de la inconstitucionalidad: "No conocemos jurisprudencia que establezca esa posibilidad.

La ley aprobada es perfectamente legítima, y ese supuesto lucro cesante no podría justificarse nunca, porque lo que se retribuye en la actividad del farmacéutico es fruto de una labor de atención al paciente- cliente, y por ello no cabe hablar de indemnizaciones desde una mera vertiente mercantil. Además de ello, estoy tan convenido de la efectiva constitucionalidad de la ley que no espero una sentencia contraria".

Así, concluye que el recurso es fruto de la "estrategia de los farmacéuticos instalados por judicializar todas las actuaciones que conduzcan a mejorar y ampliar el servicio a los ciudadanos. En los últimos 20 años no ha existido ni una sola autorización de nueva farmacia que no se haya recurrido", y asegura que "la persistencia en ese "frente judicial no pretende garantizar un mejor desempeño profesional, o un mayor servicio al ciudadano; simplemente pretende proteger intereses económicos de los instalados".

Desde el Colegio de Farmacéuticos de Navarra su presidenta, Josefa Garisoain, se limita a decir al respecto que el colegio no tiene ninguna postura oficial sobre el asunto, que "la ley es mala y ha encarecido el servicio, alejándonos del resto de España" y que "si se cierran las farmacias que se abrieron con la ley o si se mantienen abiertas, eso no es cosa del colegio".

El fallo tardará años.

Indemnización y cierres, entre las posibles consecuencias ¿Y ahora, qué?

Es la pregunta que se hace todo el sector tras saber que el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha presentado formalmente la cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley Foral de Atención Farmacéutica. Para José Ramón Lekumberri, abogado navarro especialista en asuntos farmacéuticos, resultaría extraño que el Tribunal Constitucional declarase la suspensión cautelar de la ley hasta tener un dictamen definitivo sobre su constitucionalidad.

Al respecto opina que "se dejará en vigor la norma hasta que haya un fallo, y lo más probable es que la Consejería continúe como si nada hubiese ocurrido abriendo las farmacias que están ahora en trámite". En cuanto al posible fallo final del Constitucional, para el que habrá que esperar previsiblemente unos tres años, asegura que "el Tribunal Constitucional suele ser práctico en sus decisiones, y declarar la total inconstitucionalidad de la ley supondría un enorme problema, con el cierre masivo de farmacias y numerosas reclamaciones económicas de los farmacéuticos de antigua creación que pedirían indemnizaciones por las pérdidas económicas que han sufrido en estos años".

Solución intermedia

Por eso, en su opinión, lo más probable es que "se declare sólo una inconstitucionalidad parcial, obligando el TC a que se modifique la ley para asegurar que debe haber como máximo una farmacia por cada 700 habitantes en cada zona farmacéutica. Bastaría incluir en cada zona para que la norma fuese legal y trajese como consecuencias del cambio sólo el cierre de dos farmacias que, a fecha de hoy, sobrepasan esos límites".

Ésta es precisamente la interpretación que el presidente de la Sala, Joaquín Miqueleiz, expresa en su voto particular. En cuanto a las indemnizaciones, Lekumberri dice "que hay mucha jurisprudencia sobre indemnizaciones como consecuencia de inconstitucionalidades, y sería fácil de reclamar con sólo hacerlo en el plazo de un año desde el cierre de la oficina".