¿Cuales son las restricciones legales a la libre apertura de farmacias?

El conjunto normativo que establece las directrices para la planificación territorial de las oficinas de farmacia y determina las normas generales aplicables a las autorizaciones de apertura y a la propiedad de las farmacias, sin perjuicio de que las CC.AA. establezcan normas más precisas conforme a lo establecido en la norma nacional, es el siguiente:

Ley General de Sanidad 14/1.986 de 25 de Abril. El artículo 103.3 de la Ley 14/ 86, establece que las oficinas de farmacia están sujetas a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacia.

Ley del Medicamento 25/1.990 de 20 de Diciembre de 1.990. Al amparo de los títulos competenciales estatales se dictó la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, con carácter generalmente básico, en la que se reguló la atención y ordenación farmacéutica, la dispensación de medicamentos en las oficinas de farmacia, la farmacia hospitalaria y otros muchos aspectos, que la configuran como la norma más importante sobre el medicamento y las actividades sanitarias al mismo conexas. BOLETIN OFICIAL DEL PARLAMENTO DE NAVARRA V Legislatura Pamplona, 10 de mayo de 2000 NUM. 39

Ley de Regulación de Servicios de  Oficinas de Farmacia 16/1.997 de 25 de Abril de 1.997. Para completar la regulación de la ordenación farmacéutica se promulgó el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de julio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, derogado por la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, en la que se establecieron las bases estatales de la ordenación farmacéutica.

El reconocimiento de la competencia normativa de las Comunidades Autónomas sobre la ordenación farmacéutica se fundamenta en la atribución estatutaria de la sanidad interior conforme a las bases que dicte el Estado en la materia (Art. 149.1.16). Así lo ha reconocido con carácter general el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de julio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, que fue derogado por la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia. Lo confirman las numerosas leyes autonómicas en la materia que han regulado la ordenación farmacéutica en ejercicio de su competencia exclusiva o de desarrollo legislativo sobre sanidad (Art. 148.1.21ª). Por tanto, la normativa básica estatal constituye el instrumento de ordenación de la actividad farmacéutica imprescindible a la hora de ejercitar las competencias autonómicas en la materia. De tal modo que los afanes innovadores sólo caben en el espacio delimitado por aquélla, por cuanto de otro modo la regulación autonómica puede incurrir en inconstitucionalidad. Los escasos márgenes de actuación que para la competencia de las Comunidades Autónomas ha dejado la legislación básica estatal ha impedido a aquéllas adecuar el régimen de la asistencia y la ordenación farmacéuticas a las necesidades sanitarias, sociales y económicas de cada una de ellas, demostrando como la legislación básica estatal se utiliza como técnica de laminación de las competencias autonómicas y de limitación a las decisiones políticas de sus instituciones de autogobierno.

En particular, en cuanto se refiere a la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, el carácter de legislación básica del Estado de los artículos 2.1, 2.2, 2.5, y 6 no sólo dificulta cualquier liberalización del sector, sino que impide a las Comunidades realizar la ordenación territorial más adecuada a las necesidades colectivas al imponer los criterios de planificación, lo que es decidir sobre la misma.

Tres años de vigencia de la Ley 16/1997, de 25 de abril, acreditan que, sobre afectar negativamente al ejercicio de las competencias autonómicas, no ha conseguido superar el defecto que imputaba al Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, como “barrera infranqueable a la lógica demanda de ampliación de servicios y una fuente manifiesta de litigiosidad y frustración profesional”. Por el contrario, ha consolidado tales situaciones al hacer inviable cualquier intento del legislador autonómico de transformar el marco de la ordenación basado en los módulos de población y distancia, así como en las condiciones de densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población.

A fin de superar las deficiencias señaladas haciendo efectivos los derechos a la salud, al libre ejercicio de la profesión y a la libertad de empresa y establecimiento se propone reconocer la competencia de las Comunidades Autónomas en cuanto a la planificación y ordenación farmacéuticas que se llevará a cabo de acuerdo con los criterios que se establecen en congruencia con los objetivos propuestos. BOLETIN OFICIAL DEL PARLAMENTO DE NAVARRA V Legislatura Pamplona, 10 de mayo de 2000 NUM. 39

---El artículo 2.1 de la ley 16/97 recoge la planificación anunciada en la ley 14/86 y autoriza a las CC.AA. a establecer criterios específicos de planificación para la autorización de  Oficinas de Farmacia.

---El art. 2.2 de la Ley 16/97 especifica que la ordenación territorial de las OF se efectuará por módulos de población y distancia entre oficinas de farmacia, que determinarán las CCAA conforme a los siguientes criterios: Densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población en orden a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio, así como la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias de cada territorio.

---El art. 2.3 establece unos módulos mínimos de población para permitir la apertura de una oficina de farmacia. Este precepto no es vinculante para el desarrollo normativo de las CCAA. Se faculta a las CCAA para establecer módulos inferiores en base a una serie de circunstancias que no constituyen númerus clausus, por lo que de facto, deja abierta la posibilidad de reducir estos módulos a voluntad de cada CCAA. Igualmente, al ser módulos mínimos de carácter no vinculante de cara al desarrollo legislativo de las CCAA, estas quedan facultadas para establecer restricciones reforzadas.

---El art. 2.4 establece una distancia mínima entre farmacias que operará con carácter general y salvo disposición en contrario de las CCAA que podrán reducirla. Igualmente atribuye a las CCAA la facultad de dictar normas restrictivas de cara a la instalación de oficinas de farmacia en las inmediaciones de centros sanitarios.

Las diversas CCAA se han limitado, bien a trasponer a sus normas los límites antedichos, o bien a reforzarlos, restringiendo aún más el libre acceso a la profesión y restringiendo, paralelamente, el libre derecho de elección del paciente, excepto la Comunidad Foral de Navarra.

Hasta aquí, sólo lo referido a normas nacionales sobre planificación. Normas que como más adelante vamos a demostrar, no casan ni con la letra ni con el espíritu del Artículo 43 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, ni con los artículos 15 y 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que es Derecho, Derecho  de directa aplicación en España, y Derecho de superior jerarquía normativa al nacional). El artículo 43 del TUE exige la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento. Y conforme a reiterada jurisprudencia del TJCE deben considerarse como tales restricciones, todas aquellas medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dichas libertades. A este respecto, el TJCE se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que para que una restricción sea admisible a la luz del Derecho Comunitario, debe cumplir cuatro condiciones una tras otra. Tales condicionamientos son:

1. Que se apliquen de manera no discriminatoria.
2. Que se justifiquen por razones IMPERIOSAS de interés general.
3. Que garanticen la realización del objetivo perseguido.
4. Que una vez garantizada la realización de este objetivo, no vayan más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar dicho objetivo. (Sentencia de 30 de Noviembre de 1.995, Gebhard , C-55/94, punto 37)

Proposición de Ley de modificación de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, presentada por el Grupo Parlamentario Convergencia de Demócratas de Navarra (Pág. 6).

BOLETIN OFICIAL DEL PARLAMENTO DE NAVARRA V Legislatura Pamplona, 10 de mayo de 2000 NUM. 39

TEXTO ARTICULADO

Artículo primero.- Modificación del articulado de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia. Los artículos y disposiciones de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, que a continuación se relacionan, quedarán redactados como sigue:

“Artículo 2. Ordenación territorial. Corresponde a las Comunidades Autónomas planificar y ordenar la asistencia farmacéutica a la población de conformidad con los siguientes criterios

a) Garantizar el derecho a la protección de la salud con la adecuada asistencia farmacéutica en condiciones de igualdad.

b) Hacer efectivo el derecho al ejercicio libre de la profesión farmacéutica y a la libertad de empresa y establecimiento.

c) Adecuar la planificación farmacéutica a la planificación sanitaria, tomando como demarcaciones de referencia las unidades básicas de atención primaria.

d) Garantizar la accesibilidad, la calidad y la suficiencia del servicio y de las prestaciones farmacéuticas en las áreas urbanas y rurales.”

2. “Disposición final primera. Los artículos 2, 4 y 5 de la presente Ley constituyen legislación básica del Estado sobre sanidad, dictada al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución.”

Disposición derogatoria única Queda derogado el artículo 2 y la Disposición final primera de la Ley 16/1997, de 25 de abril, en cuanto se oponga a lo dispuesto en al presente Ley.

Ley Foral de Atención Farmacéutica. Aprobación por el Pleno (Pág. 2)

BOLETIN OFICIAL DEL PARLAMENTO DE NAVARRA V Legislatura Pamplona, 21 de noviembre de 2000 NUM. 101

La Comunidad Foral abandona un sistema de regulación y opta por un modelo de flexibilización planificada, en el marco constitucional vigente y en el ámbito de la legislación básica en la materia. Se hace eco de esta manera de algunas propuestas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de las propias conclusiones de la ponencia farmacéutica del Senado en el sentido de abordar cambios graduales que tiendan a una mayor flexibilización en la implantación de nuevas oficinas de farmacia.

EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

El Tribunal de Defensa de la Competencia en el capítulo V de su informe, balance y propuestas de 1995 sobre las oficinas de farmacia propuso un amplio conjunto de medidas y modificaciones normativas para la reordenación del sector en aras a hacerlo competitivo: “La regulación actual, por las Administraciones central y autonómica y por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, se ha traducido en restricciones de la competencia significativas con efectos negativos sobre los precios y sobre las condiciones de distribución de los medicamentos y sobre el empleo de los licenciados en farmacia. Un análisis de la regulación y de las posibilidades de regulación revela que es posible combinar eficientemente la defensa de los intereses generales y de la salud con una mayor libertad de empresa que redunde en beneficio de los consumidores si el mercado funciona con mayores dosis de competencia”. A tal fin el Tribunal propone un listado de medidas y modificaciones legislativas que corresponden al Gobierno del Estado o a las Cortes Generales por medio de acuerdos del Consejo de Ministros, órdenes ministeriales, reales decretos o leyes. Entre ellas y por lo que se refiere a la ordenación y planificación farmacéutica se han de recordar las siguientes:

“1. Recomendar a las Comunidades Autónomas que no establezcan nuevas limitaciones legales o reglamentarias a la apertura de oficinas de farmacia ni deleguen nuevas facultades restrictivas de la competencia en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos (Acuerdo del Consejo de Ministros).

4. Supresión de los obstáculos que impiden la apertura de oficinas de farmacia en aquellos lugares en los que el tránsito de ciudadanos es relevante (aeropuertos, estaciones, centros comerciales, por ejemplo). (Ley o Real Decreto).

5. Supresión inmediata de las referencias a los accidentes naturales o artificiales o a la existencia de zonas no urbanizadas como requisito necesario para obtener la correspondiente autorización de instalación de una nueva oficina de farmacia (Ley o Real Decreto).

6. Modificación de la Ley del Medicamento con el fin de determinar que la planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica sea una Ley de mínimos y no de máximos como establece, por ejemplo, el articulo 3.1 del Real Decreto 909/1978. (Modificación de la Ley del Medicamento).

9. Liberalizar los horarios de apertura y cierre de las oficinas de farmacia y regular, sólo cuando el mercado no garantice el servicio, los turnos mínimos de guardia y máximos de vacaciones. (Real Decreto)

10. Supresión, en el plazo máximo de cinco años, de las referencias a las distancias mínimas y de las referencias al número de habitantes como condición necesaria para la apertura de una oficina de farmacia. (Modificación de la Ley del Medicamento).”

Tales medidas y modificaciones hay que entenderlas hoy referidas a la Ley 16/1997, de 25 de abril, en cuanto regula con carácter básico la ordenación farmacéutica y ha mantenido el sistema tradicional en el Derecho español de la planificación y ordenación basadas en los módulos de población, las distancias entre establecimientos y la autorización administrativa de la actividad de titularidad privada transmisible. Pone en la competencia de las Comunidades Autónomas el establecimiento de criterios específicos para la ordenación en las unidades básicas de atención primaria en función de la densidad demográfica, las características geográficas y la dispersión poblacional por medio de la cuantificación y cómputo de los módulos básicos de población y distancia entre oficinas de farmacia fijados en la Ley. Esta Ley no ha supuesto la liberalización del sector demandada desde el Tribunal de Defensa de la Competencia, sino que parte de la limitación que supone la fijación de un módulo de población y una distancia mínimos para autorizar la apertura, lo que conduce a una planificación de máximo número de oficinas de farmacia susceptibles de ser instaladas y autorizadas.

Las medidas y modificaciones propuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia son “de lege ferenda” y, como el mismo Tribunal reconoce, exigen modificaciones del grupo normativo correspondiente. BOLETIN OFICIAL DEL PARLAMENTO DE NAVARRA V Legislatura Pamplona, 10 de mayo de 2000 NUM. 39

LA COMISIÓN DEL SENADO

Por su parte la Comisión Especial sobre ordenación del Servicio Farmacéutico del Senado en su informe de 1997 constató la convivencia en Europa de modelos de libertad de instalación con otros que la limitan por criterios geográficos y demográficos (2), así como que “se hace preciso establecer una mejor regulación de los mecanismos por los que se otorgan autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia, en base a criterios sanitarios y sociales y no meramente mercantiles” (7). Propuso diversas medidas de modificación legislativa respecto a recomendaciones tales como tender a “una mayor flexibilización en la implantación de nuevas oficinas de farmacia, sin que ello suponga proponer la liberalización de estas, siguiendo el ritmo que se marque en los países de la Unión Europea continental y de acuerdo con las peculiaridades demográficas, orográficas y sociales de nuestro país” (7-d). Son todas ellas propuestas de futuro en cuanto exigen modificar el actual marco normativo de las oficinas de farmacia. Informe de la Comisión Especial sobre la Ordenación del Servicio Farmacéutico (publicado en el «Boletín Oficial de las Cortes Generales», Senado, Serie I, número 326, de fecha 13 de noviembre de 1997) (Número de expediente 650/000001).

Ambos documentos acreditan la necesidad de abordar el proceso de liberalización de lo que el Tribunal de Defensa de la Competencia denomina como un “establecimiento comercial de naturaleza mercantil -cuya titularidad se alcanza mediante la correspondiente licencia administrativa de carácter vitalicio-, en el que se venden especialidades farmacéuticas junto con otros productos mediante la combinación de una inversión realizada por un farmacéutico y un número variable de trabajadores asalariados cualificados con el objetivo de rentabilizar la inversión realizada a través de la prestación de un servicio sanitario”. Se trata de “superar una legislación artificialmente restrictiva que favorece a los farmacéuticos instalados frente a los que quieren abrir un nuevo establecimiento farmacéutico con todas las garantías sanitarias exigidas por la legislación vigente”.

COMISIÓN DE SANIDAD Y ASUNTOS SOCIALES PRESIDENCIA DE DON AUGUSTO BORDERAS GAZTAMBIDE- Sesión celebrada el jueves, 1 de junio de 1995

- Propuesta de constitución de una Ponencia en el seno de la Comisión de Sanidad y Asuntos Sociales, con el fin de tratar el futuro de la ordenación del servicio farmacéutico, en desarrollo de la Ley del Medicamento y en el contexto europeo. (Número de expediente 543/000014.)