ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANITARIA: LA AUTORIZACIÓN PARA LA APERTURA DE FARMACIAS  

Por SEBASTIÁN MARTIN-RETORTILLO BAQUER

Catedrático de Derecho Administrativo en las Universidades de Santiago de Compostela (1960), Valladolid y en la Autónoma de Madrid (1975)

… En la doctrina jurisprudencial, en efecto, se encuentra en nuestro derecho la mejor y más autorizada calificación de la situación de anormalidad, jurídicamente hablando, que viene implicando la reglamentación limitativa para el ejercicio de la farmacia.

Que ya esta última, en su actuación, había intentado ampliar en buen número de casos los estrechos límites establecidos por el Decreto de 24 de enero de 1941, cuyo régimen, en esencia, es todavía el actualmente vigente.

La consideración objetiva de los precios de producción económica así como también el haber tipificado la existencia de un verdadero mercado en el que la especulación, en su más peculiar sentido, no es ajena, avalan igualmente la paradoja señalada.

Y el significado y matiz de esta última se acentúa todavía más si analizamos, frente a los enunciados y deseos- de la Exposición de motivos del Decreto de 1941, la situación personal de la mayor parte de los últimos postgraduados en las Facultades de Farmacia, que nada más finalizar su estudios universitarios, buscan y esperan al mejor postor, ligados siempre a los más puros y elementales principios mercantiles de la oferta y de la demanda, para poder ejercitar y actuar su profesión universitaria.

Esta paradoja, relacionando los- resultados obtenidos con la normatividad que los generara y el fin que esta última perseguía, nos sitúa sin duda alguna frente a una de esas incongruencias normativas típicas (3), originadas por la falta de proporcionalidad y adecuación entre el contenido de las disposiciones concretas y la finalidad que por ellas se determina alcanzar.

Al estudiar en nuestro caso la situación que del Decreto de 1941 se ha derivado, convendrá tener presente, aparté de otras consideraciones generales de acuerdo con el criterio expuesto, el grave peligro que toda situación de limitación y monopolio —-de hecho o de derecho— encierra, cuando en ella desaparece, o no existe con la intensidad requerida, el interés público que la justifica. Usando particularmente argumentación recientemente recogida (10), hay que señalar cómo tal situación entraña innegablemente un condicionamiento indiscutible del Estado de Derecho, condicionamiento que se sintetiza en que ese cercenamiento causado a la iniciativa privada por una determinación de la Administración pública en tal sentido, se actúe y lleve a cabo sin el contrapeso del interés público que debe siempre inspirarlas, y en beneficio real y exclusivo de un grupo, de una determinada clase, al margen de los fines colectivos :—en este caso son asumidos a la categoría de públicos—, que han de inspirar todas las determinaciones de la Administración pública. Se establece entonces una situación particular, un tanto patológica. Su mantenimiento avala y ratifica, e incluso- acentúa, el privilegio evidente que ya representa por sí misino un sistema de autorizaciones ordenadas a impedir y restringir la competencia. Y de esta forma viene a resultar que es la propia Administración pública la que mejor y más directamente protege los intereses de los grupos de presión.

Es palpable que la reglamentación establecida en relación con la apertura de farmacias ha generado entre nosotros un estado de cosas muy similar al que últimamente acabamos de referir. Aquélla, no hay duda, estaba estructurada más en beneficio de un determinado grupo —farmacéuticos establecidos—, qué de los intereses públicos. Y en tal sentido de contraposición no ha dejado de manifestarse la propia jurisprudencia. Sobre ello, las manifestaciones son tajantes. Y resaltan más, partiendo incluso del principio, sin duda alguna de doctrina común, de que la Administración, en su obrar, encuentra señalados por una norma superior, o ella misma los establece, los métodos y medios en que debe determinarse para el logro de los fines que debe alcanzar y la satisfacción de las necesidades públicas a las que debe proveer. Respecto a un fin público, para que de simple tendencia se haga realidad, la Administración actúa siguiendo toda la variada gama normativa que puede ir desde los preceptos constitucionales a los propios actos individuales realizados por ella misma. Mediante estas normas específicas, en aquello que no quede a su discrecionalidad, es como se determina, en concreto, el logro del interés público perseguido.

Surge así, desde este punto de vista, el tan discutido fenómeno de las determinaciones o, más propiamente, de las autodeterminaciones de la autoridad administrativa realizadas por las normas secundarias (11). La propia Exposición de motivos de la Ley de la jurisdicción contenciosa (12) ha sancionado expresamente esta técnica, estableciendo cómo las normas subordinadas proclaman y definen cuál es el contenido del interés público en cada una de sus específicas manifestaciones. Pues bien, trasladando este planteamiento genérico al caso concreto de los intereses públicos sanitarios en relación con el ejercicio de la Farmacia, debemos presuponer como válidos que el método y la forma para la realización de los mismos aparecían expresamente recogidos en el Decreto de 1941, y actualmente en el de 31 de mayo de 1957. Ahora bien, fue tal la situación que aquella norma creó, que ha sido la propia jurisprudencia la que valientemente, y basada sin duda alguna en una apreciación más real de aquélla, la que reiteradamente ha contrapuesto tal regulación —forma en que debe satisfacerse el interés público concreto—, «que ampara a un grupo de profesionales», con «los beneficio» que en general el público pudiera obtener de una mayor y libre concurrencia», llegando incluso a afirmar que aquella forma establecida por el Decreto de 1941 es opuesta a los intereses del «vecindario en general, [intereses] que parece lógico-y justo se compensen siempre que las circunstancias brinden -oportunidad para ello» (13).