EL ABOGADO GENERAL POIARES MADURO CONSIDERA QUE LA LEGISLACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ASTURIAS QUE REGULA LOS SERVICIOS FARMACÉUTICOS ES CONTRARIA AL DERECHO COMUNITARIO

Las normas que limitan el número de oficinas de farmacia en función de la población de una zona no se aplican de un modo coherente y consistente de forma que puedan justificarse por intereses de salud pública.

Los argumentos de Poiares Maduro, referentes a la intrasmisibilidad de la autorización administrativa no son nuevos. En la STC 109/2003, de 5 de junio de 2003, casos acumulados de la Leyes de Extremadura y Castilla la Mancha, ya lo expuso en su voto particular el magistrado don Pablo Garcia Manzano, del que extracto un párrafo:

"c) Y finalmente, la prohibición de venta, cesión, traspaso, etc. de la autorización de apertura de una oficina de farmacia, enunciada en el art. 14, párrafo primero, de la Ley de Extremadura, y el carácter de intransferibles de tales autorizaciones que prescribe el art. 38.1 de la Ley castellano-manchega, se corresponden y guardan plena coherencia con el carácter intuitu personae de dichas autorizaciones.

La obtención de la titularidad, a diferencia del régimen del Decreto 909/1978 basado en características objetivas y en criterios de prioridad en la solicitud, se produce en ambas regulaciones autonómicas -y tal regulación no está impugnada en los recursos de inconstitucionalidad promovidos por el Presidente del Gobierno- en virtud y a través del sistema de concurso público de méritos y conforme a baremo reglamentariamente establecido, y en el que han de tenerse en cuenta, entre otros, los méritos académicos, la experiencia profesional, la formación postgraduada, etc. (artículos 11 de la Ley 3/1996 de Extremadura y 22.3 y 4 de la Ley 4/1996 de Castilla-La Mancha). Pues bien, siendo ello así, es decir, accediéndose a la titularidad de una oficina de farmacia conforme al criterio de la idoneidad subjetiva, es decir, de la consideración como verdadero agente sanitario del profesional ejerciente, no es coherente que en este régimen, que no se opone a la Ley 16/1997 sino que está cercano a sus principios reguladores (art. 3.2) se imponga como normación básica una pieza o elemento de la autorización que se halla en dirección opuesta a la referida configuración personal de la autorización administrativa. Por ello, si bien tiene pleno sentido que las licencias o autorizaciones previas que atienden a criterios objetivos en su otorgamiento sean transmisibles, no cabe afirmar lo mismo cuando la transmisión se predica respecto de permisos o habilitaciones marcadamente subjetivos o personales, pues ello viene a desvirtuarlos. Tampoco desde esta perspectiva, pues, puede calificarse como normación básica una determinación que no se acomoda ni es coherente con las líneas esenciales del régimen en que aquella viene a insertarse".

TRANSMISIBILIDAD, CADUCIDAD Y COTITULARIDAD DE LAS FARMACIAS (COMENTARIO A LA STC109/2003, DE 5 DE JUNIO)

JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ

VI. REFERENCIA AL VOTO PARTICULAR

El Magistrado don Pablo García Manzano formula voto particular en el que discrepa con el fallo de la Sentencia y, en lo sustancial, con la argumentación que ha conducido al mismo. Su disentimiento se centra en la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos de las leyes autonómicas que prohiben o impiden la transmisión inter vivos y mortis causa de la autorización de las oficinas de farmacia.

Su posición queda formulada en base a la argumentación que paso a detallar. Primero, El art. 4.1 de la Ley 16/1997, no tiene el carácter de básico:

«La Sentencia de la mayoría parte de que dicho art. 4 (se refiere a la Ley 16/1997, de 25 de abril) reviste formal y materialmente el carácter de básico, [...]. Aquí radica cabalmente el núcleo de mi discrepancia por cuanto entiendo –insisto que con todo respeto, como siempre, al criterio de mis compañeros- que el art. 4.1 de referencia no reviste el carácter de básico desde un punto de vista material.

Para alcanzar esta conclusión, entiendo que el único título competencial del Estado que debe tenerse en cuenta es el explícitamente invocado por la propia Ley estatal en la referida disposición final primera: bases de la sanidad. En la dispensación al público de medicamentos a través de oficina de farmacia, prepondera o debe preponderar, a mi juicio, la perspectiva de un establecimiento sanitario “de interés público” sobre la de una concreta actividad empresarial que hiciera viable el acudir a un título competencial no invocado por el Estado, el del art. 149.1.1 CE en relación con el derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE). Es decir, lo discutido en este pleito competencial atañe a la autorización administrativa de apertura y sus características y, por ende, al farmacéutico-titular, y no a la condición de farmacéutico- propietario que también reviste quien obtiene la autorización».

Sin embargo, admite la condición de farmacéutico-propietario que reviste quien obtiene la autorización.

Segundo, determina que criterios estructurales tienen carácter básico, aunque entre ellos no incluye la autorización de la farmacia:

«[...] lo básico, entendido como una dimensión estructural de la que se derive un tratamiento unitario común para todo el territorio nacional, [...] tiene sentido cuando impone deberes esenciales para la prestación de la función asistencial-sanitaria (por ejemplo: “la presencia y actuación profesional de un farmacéutico” exigida por el art. 5 de la Ley 16/1997), [...]. En estos casos se advierte sin dificultad que nos hallamos ante criterios estructurales y, por ello, básicos, que se adoptan desde una perspectiva de conjunto en la regulación del subsector de la sanidad que son las oficinas o establecimientos farmacéuticos.

Cosa distinta sucede cuando se tiene y declara como básico algo que, como las características de una autorización administrativa de competencia autonómica, no pone en juego la visión de conjunto ni concierne por ello a una dimensión estructural».

Tercero, la transmisibilidad de la oficina de farmacia no debe inscribirse en la normación básica:

«En segundo lugar, porque en la Ley estatal 16/1997, no se encuentra una razón determinante, en cuya virtud haya de inscribirse en el segmento de la normación básica esta característica de la transmisibilidad o no (inter vivos y mortis causa) de las tan mencionadas autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia.

En efecto, de un lado, la Exposición de Motivos de dicha Ley no suministra apoyo principal alguno en esta dirección. [...]. En todo caso solamente entiendo que la necesaria transmisibilidad de la autorización opera una mejora a favor de la población asistida sanitariamente podría alcanzarse la conclusión del carácter básico de la controvertida característica, siendo así que, en principio, no parece hallarse en relación de causa-efecto, la transmisibilidad de la oficina de farmacia y la mejora de la atención farmacéutica a favor de la población.

Por otra parte, los términos en que el precepto formula el criterio de la transmisibilidad permiten una inteligencia del mismo en sentido diverso del que lo hace la Sentencia de la mayoría. [...], partiendo de la transmisión como mera posibilidad y no como requisito imprescindible, que viene a establecer que, cuando así se regule y permita, la transmisión por venta, cesión, traspaso, etc, o por sucesión mortis causa se haga siempre a favor de farmacéuticos, siguiendo en este aspecto de la titularidad profesional del cesionario o adquirente el criterio que ha inspirado nuestra legislación tradicional».

Cuarto, la regulación autonómica declarada inconstitucional guarda coherencia con el carácter intuitu personae de dichas autorizaciones:

«[...]. Pues bien, siendo ello así, es decir, accediéndose a la titularidad de una oficina de farmacia conforme al criterio de la idoneidad subjetiva, es decir, de la consideración como verdadero agente sanitario del profesional ejerciente, no es coherente que en este régimen que no se opone a la Ley 16/1997 sino que está cercano a sus principios reguladores (art. 3.2) se imponga como normación básica una pieza o elemento de la autorización que se halla en dirección opuesta a la referida configuración personal de la autorización administrativa. Por ello, si bien tiene pleno sentido que las licencias o autorizaciones previas que atienden a criterios objetivos en su otorgamiento sean transmisibles, no cabe afirmar lo mismo cuando la transmisión se predica respecto de permisos o habilitaciones marcadamente subjetivos o personales, pues ello viene a desvirtuarlos».

Sin embargo tampoco me parece acertada la solución a la que llega por los motivos que han sido expuestos a lo largo de este trabajo