DEFENSOR DEL PUEBLO: «PRO APERTURA» DE FARMACIAS. DEFENSA Y ATAQUE    

FARMACIA PROFESIONAL. OCTUBRE 94

• CARLOS NICOLÁS ORTIZ • Periodista

Al igual que en sus 10 informes anteriores , el Defensor del Pueblo insiste, en el correspondiente al año 1993 , en la necesidad de acabar con las trabas para la instalación de nuevas oficinas de farmacia. Sin que exista un pronunciamiento manifiesto por la liberalización de apertura, la atención puesta sobre el particular revela una intención significativa del organismo comisionado de las Cortes Generales.

Los informes del Defensor del Pueblo, elaborados a partir de las quejas recibidas en la institución durante cada ejercicio y remitidos anualmente a las Cortes Generales, constituyen una auténtica radiografía de las preocupaciones de los españoles y, en el fondo, configuran un panorama real de la situación social. En relación con la oficina de farmacia, y durante los 11 años de funcionamiento de la figura del Defensor del Pueblo, se advierte una reiteración sobre la necesidad de acabar con las trabas que impiden la agilización de apertura de nuevos establecimientos. Junto a este aspecto profesional, existen otros técnicos relacionados con la receta y no faltan los puramente sociales, como los vinculados con la prestación farmacéutica recibida de la Seguridad Social .

SITUACIÓN INALTERABLE

De las quejas recibidas durante 1993 y de acuerdo con lo expuesto en el informe, se diría que en 11 años la oficina de farmacia vive una situación inalterable. Y, si cabe, una situación agravada para los nuevos licenciados en farmacia. El Defensor del Pueblo no duda en señalar que, en mayor número que en años anteriores, se siguieron recibiendo quejas sobre distintos aspectos de la instalación de farmacias. Quejas que, de acuerdo con la interpretación del Defensor, ponen de manifiesto la necesidad de eliminar las restricciones que comporta la aplicación de la normativa vigente, mediante una nueva regulación conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Medicamento (de 20 de diciembre de 1990).

Es más, y dadas las trabas procedentes del Consejo General de Farmacéuticos y de los propios Colegios, se propugna que , en tanto se procede a una nueva regulación, los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas deberían asumir el ejercicio de la competencia decisoria de los expedientes de autorización de apertura de oficinas de farmacia .

El informe de 1992

En este sentido se recuerda cómo en el informe de 1992 se explicó la disparidad de situaciones en las Comunidades Autónomas sobre competencias en relación con las oficinas de farmacia, y señala que, después de haber requerido la correspondiente intervención del Ministerio de Sanidad, éste se limitó a señalar que había elevado al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud la propuesta de formar un grupo de trabajo en materia de ordenación farmacéutica.

En dicho informe se detalla cómo se solicitó el veredicto del Ministerio de Sanidad y de las Administraciones Sanitarias con competencia en materia de ordenación farmacéutica, acerca de las previsiones y líneas de actuación que pudieran existir y que fueran susceptibles de eliminar las restricciones que conlleva la normativa vigente mediante una nueva regulación conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Medicamento .

Sanidad constató que la legislación sobre farmacia no está sometida al título de competencia exclusiva del Estado; sin embargo, y así lo explica el Defensor del Pueblo, llamó la atención el carácter asistemático con que había sido tratada la asunción de competencia sobre ordenación y establecimientos farmacéuticos por los diferentes estatutos de autonomía: unos hablan de ordenación farmacéutica; otros se refieren a establecimientos farmacéuticos; y en un tercer grupo no se hace mención alguna sobre la ordenación y los establecimientos farmacéuticos, y tras diversas consideraciones se indica que la solución para superar las restricciones derivadas de la normativa legal en materia de ordenación farmacéutica en aquellas comunidades que no han asumido la referida competencia legislativa, puede desarrollarse a través de la aplicación de la cláusula de competencia residual del artículo 149.3 de la Constitución Española.

VISIÓN DE CONJUNTO

Una visión de conjunto, y sobre el análisis de la evolución de las quejas remitidas al Defensor del Pueblo desde el año 1983, permite asegurar que persisten los mismos problemas durante todos estos años.

Sin cambios entre 1983 y 1988

En el primer informe, el correspondiente al último año citado, se dice escuetamente que los farmacéuticos en paro plantearon la problemática que se derivaba de la ordenación vigente sobre instalación de oficinas de farmacia y de las escasas perspectivas que tenían tales profesionales sin ejercicio. La conclusión, a juzgar por lo que en aquel momento se contestó al Defensor del Pueblo desde la Dirección General de Farmacia, podría pasar por remodelar la ordenación legal farmacéutica, en avanzado estudio entonces, y que, en lo referente a oficinas de farmacia, se vería afectado por lo que el Tribunal Constitucional resolviera en el recurso de inconstitucionalidad contra la Base XVI de la Ley de Sanidad de 1944. Las cosas no cambiaron, pues, en el año 1985 y siguieron llegando hasta el Defensor del Pueblo quejas que planteaban la necesidad de una nueva ordenación en la instalación de oficinas de farmacia.

Cambio de talante a partir de 1988

La visión de la situación cambia en el informe correspondiente a 1988, en el que el Defensor del Pueblo se pronuncia sobre las trabas para la apertura de nuevas farmacias. A su juicio todo se debe a la interpretación que de la orden de 2 1 de noviembre de 1979 (por la que se desarrolla el Real Decreto 909778, de 14 de abril) efectúan el Consejo General y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos . Interpretación, insiste que está en contra de una abundante v uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo, en asunto s tan relevantes como es la determinación del concepto «núcleo de población», a que se refiere el apartado B) del número 1 del artículo 3.° del citado Real Decreto.

Insiste sobre el particular el informe y advierte que la interpretación restrictiva y proteccionista de la actividad farmacéutica conduce a los reclamantes a la necesidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa donde, al ser recurridas -de forma sistemática- por los Colegios Farmacéuticos las sentencias de las Audiencias Territoriales, se plantea la situación ante el Tribunal Supremo, circunstancia que, por un lado, produce un elevado coste personal y económico dada la dilación en la resolución del litigio y, por otro, una innecesaria sobrecarga de la Administración de Justicia, ya de por si saturada. A la vista de la situación, el Defensor del Pueblo insistió ante la Dirección General de Farmacia para que se agilizaran los trabajos del ante proyecto de la Ley del Medicamento, a fin de establecer un nuevo marco jurídico en esta materia.

EN ESPERA DE LA LEY

El problema no pasa inadvertido en el informe de 1989, en el que se apunta que el nuevo marco jurídico que el proyecto de Ley del Medicamento propone para el establecimiento de nuevas farmacias vendrá, una vez aprobada la Ley, a dar solución al problema, aunque hayan de tenerse en cuenta las competencias de la Comunidad Autónoma concreta.

Año 1990: Ley del Medicamento

Y se vuelve sobre el particular en el informe de 1990, año en que se aprobó la Ley del Medicamento, de cuyo desarrollo reglamentario el Defensor del Pueblo espera que tenga el contenido necesario para eliminar las restricciones en la línea de los principios «pro apertura» y «pro libertate», en lo que se basa la abundante y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia. Del mismo modo, dice el informe, deberían superarse los obstáculos actualmente existentes para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, derivados básicamente de la interpretación restrictiva que, respecto a la normativa aplicable efectúan usualmente el Consejo General y los , Colegios Oficiales de Farmacéuticos, a los que se ha delegado la resolución de los expedientes de apertura, evitándose, por otro lado, la excesiva litigiosidad existente sobre este punto.

En definitiva. del desarrollo de la Ley del Medicamento, aprobada el 20 de diciembre de ese mismo año, el Defensor del Pueblo ¡ espera que responda al reparto equilibrado de los establecimiento s farmacéuticos en función de las necesidades de los usuarios, conforme exige el interés general, y sin que pueda prevalecer el interés particular que podría representar la oposición de los farmacéuticos ya establecidos a la apertura de nuevas oficinas de farmacia.

Lo más curioso del informe de este año es la referencia que se hace a una queja formulada por los alcaldes de 7 municipios de la provincia de Lérida que referían que, estando en trámite el expediente de apertura de una oficina de farmacia en la localidad de Llavorsi , diferentes farmacéuticos, titulares de oficinas próximas, formularon solicitudes para incorporarse al procedimiento como interesados, si bien una vez que les fue adjudicada la farmacia objeto de concurso, fueron sucesivamente renunciando a ella, con lo que se dilató el procedimiento incoado y repercutió negativamente sobre la población, dada la carencia del servicio de farmacia en dicha población.

Año 1991 : nuevos planteamientos

Es al año siguiente , en e l informe correspondiente a 1991, cuando el Defensor del Pueblo, menciona los planteamientos del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña, favorable - a partir del criterio jurisprudencial de «pro aperturas- a primar el interés general de un mejor servicio sobre los intereses particulares de los farmacéuticos ya instalados. Al mismo tiempo, indica que La oposición, por vía administrativa o jurisdiccional, tiene como objetivo dilatar el procedimiento.

Año 1993: siguen las quejas

De todos modos, y para concluir con los aspectos profesionales relacionados con el Defensor del Pueblo, conviene traer a colación uno de sus pronunciamientos en su último informe, el correspondiente a las quejas recibidas en 1993. En él se cuenta cómo 2 Colegios de Farmacéuticos (los de Salamanca v Palencia) tuvieron que devolver las 100.000 pesetas que había n exigido a dos colegiados, en concepto de gastos de tramitación de los expedientes, cuando solicitaron la apertura de sendas oficinas de farmacia. Según indica el Defensor del pueblo, las actividades o servicios en que se concreta la tramitación de las solicitudes para la instalación de oficinas de farmacia, deben tener carácter gratuito para los interesados, salvo en aquellos casos en que tales actividades o servicios devenguen una tasa o precio legalmente autorizado.

En su exposición, el organismo comisionado de las Cortes cuenta cómo el establecimiento de tributos, así como el de cualquier prestación patrimonial de carácter público, debe efectuarse mediante ley y del modo en que determina el artículo 133 de la Constitución. En tal sentido, los Colegios Oficiales de Farmacéuticos carecen de competencia para establecer cargas, de esta naturaleza. Las dos únicas situaciones de las que pueden derivarse un reintegro de gastos por la tramitación de expedientes son las derivadas de la publicación de anuncios en el Boletín Oficial del Estado, y las originadas por la práctica de pruebas solicitadas previamente por los interesados. Y aunque admite que la Ley de Colegios Profesionales autoriza a éstos a determinar su régimen económico y financiero, y a fijar percepciones exigibles a sus colegiados, tales cuotas no constituyen exacciones públicas que se encuentren sometidas al principio de legalidad tributaria.

No obstante, insiste el informe, es preciso deslindar claramente lo que es actividad privada de lo que es (como se planteará en el asunto analizado) actividad delegada de la Administración, debiendo subrayarse que la exigencia de cualquier cuota por parte del Colegio Oficial no puede condicionar la tramitación del expediente de apertura de oficina de farmacia.

VIAS DE CONFUSIÓN

No hace falta señalar conclusiones para ver hacia dónde caminan los planteamientos del Defensor del Pueblo y, sobre todo, hacia donde se dirigen sus críticas respecto a la actual situación. Críticas a las que desde algún ángulo, ha venido a sumarse el Tribunal de Defensa de la Competencia, al pronunciarse en contra del monopolio actual de la dispensación.

De todos modos, este tribunal yerra el tiro pues, desde mi punto de vista, el monopolio no es sino una derivación del ejercido por e l Sistema Nacional de Salud, interesado en controlar un mercado que, de ser libre, le sería más , complicado de controlar.